案 情

　　2021年3月，16周岁的谢某在酒吧劝19周岁的女子张某大量饮酒，致其醉酒后，又联系同是16周岁的朋友丁某帮忙，搀扶张某并带回谢某家。其间，谢某告诉丁某，张某系其初次见面的网友。

　　到谢某家中后，丁某坐在客厅沙发上休息时，谢某独自将张某抱至卧室，欲对其实施性侵。张某剧烈反抗，并谎称自己有性病。丁某听闻后，主动通过门缝递给谢某一盒避孕套，后谢某对张某实施了性侵。

　　评 析

　　本案中，丁某提供避孕套的行为是否构成犯罪存在意见分歧，焦点在于是否运用“降低风险规则”。降低风险规则来源于客观归责理论，客观归责理论认为，犯罪行为制造了法所不允许的风险。为阐述“制造不被允许的风险”规则涵义，引入反面规则即降低风险规则。该规则认为，降低风险者并没有制造风险，反而减轻一个已经存在的风险，故排除构成要件该当性或者违法性，不构成犯罪。针对该案是否运用客观归责理论中的降低风险规则，有三种意见。

　　第一种意见认为，丁某无罪，并肯定“降低风险规则”，认为丁某提供避孕套的行为，客观上避免了被害人怀孕、感染性病等加重结果，属于风险降低。根据“三阶层”犯罪构成体系，丁某提供避孕套行为并未“制造风险”，相反是“降低风险”，不满足构成要件该当性中的“行为”要件，因此丁某无罪。

　　第二种意见认为，丁某无罪，但否认“降低风险规则”，认为丁某提供避孕套为谢某强奸既遂提供了帮助，客观上侵犯了法益，但该行为将可能造成的怀孕、感染性病等加重后果，降低为一般的强奸基本犯，在比较衡量之下，排除该行为的实质违法性，属于正当化事由，阻却违法。

　　第三种意见认为丁某有罪，系强奸罪共犯。否认“降低风险规则”，按照一般共犯的帮助犯理论分析，提供避孕套行为客观上侵犯了被害人法益，主观上也强化了谢某犯意。同时，刑法规定只有正当防卫、紧急避险两种情形可阻却违法，而提供避孕套行为不存在违法阻却事由，因此构成强奸罪的帮助犯。

　　笔者同意第三种意见。降低风险规则有其实践价值，但也存在弊端，运用该规则办理案件时需辩证分析，不可“一刀切”以出罪处理。

　　降低风险规则不区分主观要素。本案中，张某谎称有性病致使谢某强奸迟疑，而行为人丁某在客厅听到二人对话后，为谢某提供避孕套，帮助其继续实施犯罪，丁某显然具有帮助他人强奸的主观故意。因此，不论避孕套客观上降低了强奸者或被害人感染性病的风险，也不能消解丁某主观上具有犯罪的故意，不宜将丁某提供避孕套的行为评价为没有“制造法所不允许的风险”，相反该行为增加了被害人被性侵风险。

　　减少法益侵害不等于没有法益侵害。从法益侵害的角度看，作为正当化事由的行为事实上给法益造成了侵害，只不过这种侵害与本来可能造成的法益侵害相比程度更轻。可正当化事由原本是损害法益的行为，之所以合法是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值，排除了行为的实质违法性。笔者认为，违法性是个别的具体的非定型的客观判断，因而对于可正当化事由的行为的价值衡量必须将主观要件和个案情形纳入考量。本案中，丁某提供避孕套的行为，客观上降低了被害人怀孕、感染性病的风险，但并不等于被害人没有被性侵，法益没有被侵害。

　　违法性的实质是使法益受到危险或者侵害。笔者认为，法益危险和法益侵害在案情上具有先后逻辑，丁某提供避孕套提高了法益危险，不属于中立帮助行为，应当按照帮助犯处理。提供避孕套的行为在本案中具有两面性，但并不意味着该行为属于中立帮助行为。本案丁某明知他人实施强奸而提供避孕套的行为不具有任何社会的规范性期待，从行为无价值的角度，违法性包括主观要素，丁某明知张某系谢某初次见面的网友，听到张某面对侵犯的激烈反抗，其主观上具有帮助强奸的故意；从结果无价值的角度看，“结果”不仅包括现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险，丁某先前帮助谢某将张某带回家，使法益受到危险，避孕套是在谢某已经着手实施强奸且张某谎称有性病时提供，帮助且推动了强奸行为实施，使法益受到危险且危险提高时已然构罪，至于避孕套本身的保护功能对法益侵害风险降低系在侵害危险之后，属于构罪后的评价范畴。