案情

　　葛某在未取得“医师执业证”和“医疗机构执业许可证”的情况下，开办“诊所”从事医疗活动，分别于2014年6月13日、2015年10月23日被行政处罚，后仍开办“诊所”从事医疗活动，于2016年11月23日，被县法院以非法行医罪判处罚金一万元。2018年底，葛某又在某街道开办“诊所”从事医疗活动，于2019年12月18日再次被查获。

　　评析

　　第一种意见认为，葛某多次非法行医被行政处罚或判处刑罚，依然进行非法行医活动，其行为已达到“其他情节严重情形”的程度，可以认定其行为构成非法行医罪。

　　第二种意见认为，葛某曾因非法行医被行政处罚2次，又因非法行医被刑事判决，该份判决已对葛某之前非法行医行为作出评价，故对其2018年底至2019年12月18日的非法行医的行为不宜以“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”作为其入罪的标准。

　　笔者同意第二种意见。以葛某曾经犯过非法行医罪即认定本次构成犯罪，没有考虑此次行为对法益的侵害程度。仅因行为人不服从管理，而没有思量行为人有无实际侵害法益，有无造成危害后果，是否具有社会危害性，就认定其行为妨害了公共卫生管理秩序，有失偏颇。把“行为人因非法行医被刑事处罚后，又非法行医的”等同于“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，笔者认为属于通过类推解释入罪，扩大了非法行医罪规制范围，有违反罪刑法定原则之嫌。