案情
某国有粮食总公司总经理孙某伙同他人通过虚列开支等方式套取粮食总公司资金，再将套取的资金用于收购酒厂。收购后，孙某等人既没有实际投入运营资金，也没有聘用经营人员，而是先通过向粮食总公司借款购买白酒，再以每瓶高于成本价50元左右售卖给粮食总公司，用于职工福利和招待使用。在收取酒款后，除了归还粮食总公司借款等开支外，将剩余的170万余元进行私分。
评析
第一种意见认为，孙某等人利用职权将购买的白酒出售给粮食总公司，价格没有明显高于市场价格，粮食总公司也实际获得了白酒，属于利用职权违规市场经营行为，不应定性为贪污犯罪。对通过向粮食总公司借款方式筹集资金从市场上购买白酒的行为可以考虑定性为挪用公款。
第二种意见认为，孙某控制的酒厂无人、无资金、无经营，孙某等人不承担任何市场风险，非市场经营行为，其行为构成贪污罪。通过粮食总公司借款筹集资金购买白酒行为可以定性为挪用公款，但同贪污存在牵连关系，应择一重罪处罚。
笔者同意第二种意见。本案中孙某等人收购酒厂目的是为了个人套利，且通过贪污方式筹集资金收购某酒厂，个人未实际出资。孙某控制的酒厂缺乏经营人员，有关会计等人员系孙某利用职权安排粮食总公司工作人员兼任，孙某控制公司后没有实际投入运营资金，日常周转资金来源于其利用职权从粮食总公司借款。孙某等人控制的酒厂对外不开展经营，实际不生产白酒，购买白酒加价专门出售给粮食总公司，表面上是通过经营行为获利，实质上是“空手套白狼”，是变相的贪污犯罪行为。
违规经营往往是利用职权谋取不正当竞争机会，其主要是通过经营行为获利，正常的市场经营要投入资金并承担一定的风险。孙某等人控制的酒厂无人、无资金、无对外开展业务，出售白酒专供粮食总公司，不承担任何市场风险，非市场经营行为，实质上是贪污行为，应定性为贪污罪。
